CVM reforça seus mecanismos de cooperação com empresas
A CVM tem atuado significativamente na supervisão do mercado mobiliário brasileiro. A título exemplificativo, em 2018, 249 acusados foram penalizados no valor total de R$ 350 milhões e, ainda, no mesmo ano, a entidade firmou 58 Termos de Cooperação, que totalizaram R$ 41,22 milhões, segundo relatório de atividade sancionadora do órgão. Mesmo assim, a atuação sancionadora da CVM foi revisada para incentivar ainda mais o mecanismo de cooperação com seus regulados e se espera que esses números sejam mais elevados nos próximos anos, conforme alterações propostas na Lei do Processo Administrativo Sancionador do Banco Central e da CVM (“Lei n.º 13.506/2017”) e da Instrução CVM nº 607/2019 (“Instrução”), recém-publicada.
A Instrução é dividida em capítulos que tratam: fase pré-sancionadora, processo administrativo sancionador, termo de compromisso e acordo administrativo em processo de supervisão. Pela divisão de temas e pelo conteúdo da norma, além dos temas tradicionais e incrementos pontuais no processo sancionador da CVM, percebe-se uma evolução relevante nos dispositivos de colaboração com as autoridades e troca de informações pelas entidades reguladas sobre ilegalidades cometidas no mercado mobiliário.
Os principais destaques da referida Instrução são as alterações nas penalidades aplicáveis pela CVM e as inovações no acordo administrativo em processo de supervisão, ou mais conhecido como acordo de leniência da CVM.
Penalidades previstas na Instrução CVM 2019/2019
De acordo com a instrução, a CVM pode aplicar penalidades, cumulativas ou não, de advertência; multa de até R$ 50 milhões, dobro do valor da operação irregular, 3 vezes a vantagem econômica obtida ou o dobro do prejuízo causado aos investidores, o que for maior (em caso de reincidência a multa poderá ser triplicada); inabilitação de até 20 anos para exercício de cargo; suspensão da autorização ou registro; proibição de até 20 anos para praticar determinadas atividades ou operações; proibição de contratar por até 5 anos com instituições financeiras oficiais e de participar de licitação com o poder público e entidades estatais.
Além da atualização de valores, a principal novidade é a possibilidade de aplicar penalidade de proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e de participar de licitação com o poder público e entidades estatais. É uma medida bastante severa em se considerando que transcende a atuação original da CVM (esfera federal e no mercado de valores mobiliários), passando aplicar penalidade que impacta também outros órgãos públicos e processos de licitação, inclusive envolvendo órgãos estaduais e municipais, o que é uma pena bastante gravosa, até excessiva.
Ainda no anexo 63 da referida Instrução há uma tabela contendo as penas-base das infrações administrativas perante a CVM e seus respectivos valores, que variam de 300 mil a 20 milhões de reais por infração. Como exemplo de condutas consideradas mais graves e que a pena base pode atingir o seu maior valor pelo órgão são as de abuso de poder de controle, abuso de direito de voto, utilização de informação relevante não divulgada ao mercado, exercício irregular de intermediação de valores mobiliários, e entre outras.
Após a aplicação da pena-base, a CVM deve analisar eventuais reduções da pena, que poderá ser reduzida em até 25% para cada atenuante identificada: Adoção efetiva de mecanismos e procedimentos de compliance, auditoria, incentivo à denúncia e código de ética, avaliado por entidade externa; caso o dano seja reparado até o julgamento da CVM, a pena poderá ser reduzida de 1/3 a até 2/3; confissão da irregularidade ou apresentação de informações; bons antecedentes; regularização da infração; boa-fé dos acusados.
A atenuante “adoção de um programa de Compliance” gera um prêmio de 25% nas penalidades, o que é um reforço positivo e tendência nos normativos mais recentes (como por exemplo o Decreto Federal nº 8.420/2015). Vemos que a CVM segue na mesma orientação de reforçar que suas entidades reguladas implementem programas de Compliance efetivos para, caso cometam eventual irregularidade, obtenham redução nas penalidades impostas.
De outro lado, a CVM também analisa situações que podem aumentar as penalidades à razão de 25% por cada agravante identificada e, entre elas, temos: Prática reiterada da irregularidade; elevado prejuízo causado; expressiva vantagem auferida; dano relevante à imagem do mercado de valores mobiliários ou do segmento; atuação de forma fraudulenta ou através de simulação; risco de comprometimento da solvência do emissor; violação de deveres fiduciários; ocultação de provas.
Acordo Administrativo em Processo de Supervisão da CVM
O segundo destaque da Instrução CVM n.º 607/2019 é a possibilidade de a entidade regulada firmar um Acordo Administrativo em Processo de Supervisão, caso identifique uma irregularidade de atuação no mercado de valores mobiliários. Ao identificar a potencial violação, as áreas de Compliance dessas organizações devem iniciar processo de apuração interna e, caso confirmada a potencial irregularidade, deverão acionar a área jurídica/regulatória para avaliar a viabilidade de um possível acordo com a CVM. A principal vantagem de propor o referido acordo é a redução de 1/3 a 2/3 das penalidades impostas, bem como a extinção de eventual processo administrativo sancionador. Importante que a entidade regulada atue o mais rápido possível, considerando o benefício de redução da penalidade, caso a empresa seja a primeira a se manifestar junto ao regulador.
As premissas para celebração do acordo administrativo são: tratamento sigiloso, com a ocultação da identidade dos proponentes, dos documentos comprobatórios e de informações específicas, mas com a publicação das demais informações no site da CVM. O referido acordo obriga, ainda, a confissão da prática da atividade ilícita, que o interessado apresente documentos que comprovem a infração e que os proponentes reparem integralmente o dano causado por sua conduta (por isso a importância de uma investigação prévia a celebração do referido acordo).
Importante ressalvar que a CVM coopera com autoridades públicas, principalmente o Ministério Público, portanto as informações compartilhadas via acordo administrativo com a CVM poderão ser objeto de processo sancionador ou processo judicial, caso envolvam competências de autoridades não envolvidas nas negociações, o que eleva o risco ao firmar os acordos, cabendo às entidades reguladas avaliarem potenciais repercussões e quem são as autoridades que devem ser envolvidas no referido acordo.
Outro fato importante trazido pela Instrução é que o acordo pode ser celebrado apenas pelos dirigentes, administradores, empregados ou ex-colaboradores da entidade, sem a participação da pessoa jurídica, o que aumenta o risco das entidades reguladas, caso optem por não cooperar com a CVM ou a negociarem acordos em separado de seus executivos.
O que os Compliance Officers podem fazer para identificar potenciais riscos de desvios de conduta perante a CVM?
As áreas de Compliance devem atuar preventivamente e reforçar seus mecanismos internos para prever as infrações puníveis pela CVM, inclusive com a possibilidade de cooperação com as autoridades, caso identifiquem alguma ilegalidade. Algumas medidas que podem iniciar o aperfeiçoamento dos procedimentos internos nas companhias: Treinar os colaboradores, principalmente os administradores, membros do conselho fiscal, integrantes de comitê estatutário e acionistas sobre a Instrução CVM n.º 607/2019 e a Lei n.º 13.506/2017; Due diligence de terceiros e de executivos deve verificar a existência de processos administrativos sancionadores perante a CVM, principalmente para verificar se o terceiro está proibido de contratar com a administração pública e de participar de licitação ou se possui alguma restrição de atuação; Documentar a avaliação do programa de compliance da instituição por entidade externa que analise procedimentos de integridade, auditoria, incentivo à denúncia e código de ética; Revisar as políticas, procedimentos e condutas monitoradas dos colaboradores, para incluir as condutas dispostas pela CVM; Avaliar nas denúncias e em notícias de mídia se ocorreu alguma potencial violação à Norma da CVM, especialmente o Anexo 63 da Resolução CVM n.º 607/2019, que possa ser passível de aplicação de sanção.
À luz do que se observou na atuação de outros órgãos reguladores, a expectativa é que ocorra um incremento significativo na celebração de termos de compromisso e de acordos administrativos, em detrimento da aplicação de penalidades pela CVM. Esses acordos deverão ser a principal forma de atuação sancionadora da entidade nos próximos anos, caso as empresas consigam efetivamente rever seus procedimentos internos, identifique preventivamente a ocorrência de irregularidades, tenham segurança para firmar os acordos administrativos e vejam vantagem na cooperação com o referido órgão. O grande desafio é a maturidade das empresas em identificar e avaliar antecipadamente potenciais violações às normas de valores mobiliários.
*Albert Bayer é advogado da equipe de Governança, Riscos e Compliance no WFaria Advogados e especializado em Compliance e Investigações Internas
